Von besonderem Interesse sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen des Gerichts zur Frage der markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Zeichens. Insoweit kommt der EuGH zu dem Ergebnis, die Benutzung eines mit der Marke eines Mitbewerbers identischen oder ähnlichen Zeichens in einer vergleichenden Werbung sei als eine Benutzung i.S.d. Art. 5 I und II MarkenRL (§ 14 II Nrn 1 bis 3 MarkenG) für die eigenen Waren und Dienstleistungen des Werbenden anzusehen. Eine solche Benutzung könne daher ggf. gestützt auf die markenrechtlichen Verletzungstatbestände verboten werden (EuGH, a.a.O., Rn. 36 f.).

Das Urteil behandelt in erster Linie den Fall der Verursachung von Verwechslungsgefahr durch die Verwendung eines mit einer fremden Marke ähnlichen Zeichens. Konkret entschied das Gericht, der Begriff „Verwechslung“ sei in Art. 5 I b) MarkenRL und Art. 3a I d) WerbeRL 89/104/EWG (Art. 4 h) WerbeRL 2006/114/EG) einheitlich auszulegen. Liege Verwechslungsgefahr gem. Art. 5 I b) MarkenRL vor, könne markenrechtlichen Ansprüchen daher Art. 3a I  WerbeRL 89/104/EWG (Art. 4 WerbeRL 2006/114/EG) nicht entgegengesetzt werden, da die in Rede stehende Werbung dann nicht alle der dort genannten Bedingungen erfülle (EuGH, a.a.O. Rn. 50). Den Ausführungen des EuGH ist jedoch zu entnehmen, dass es für die Anwendbarkeit des Markenrechts unerheblich ist, aus welchem Grund die beanstandete Werbung unlauter ist. Demnach kommen markenrechtliche Ansprüche bspw. auch dann in Betracht, wenn der Werbevergleich nicht objektiv auf nachprüfbare Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen bezogen ist. Dies hat zur Folge, dass in dem praktisch bedeutsamen Fall der doppelidentischen Verwendung einer fremden Marke in einem unlauteren Werbevergleich künftig immer auch eine Markenverletzung gem. § 14 II Nr. 1 MarkenG vorliegen dürfte (insoweit anders Ohly, a.a.O., S. 702). Erste praktische Erfahrungen mit der Umsetzung des Urteils durch deutsche Gerichte haben diese für Rechtsinhaber positive Entwicklung bestätigt.

Jan Weiser, Rechtsanwalt